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在留特別許可とは

在留特別許可とは

 在留特別許可というのは、日本から退去強制され出国することを前提とした手続きの一環で行われる特例的な措置のことです。言い換えれば、不法滞在やオーバーステーなどで退去強制事由に該当し、本来であれば日本から退去強制させなければならない人を、様々な事情を考慮して例外的に日本での在留を認めるのが在留特別許可です。

 在留特別許可を受けるには、退去強制手続きを受けなければなりませんので、結果として在留特別許可が認められなければ、当然に退去強制令書が発行され日本から出国しなければなりません。最終的にこの決定を行っているのは法務大臣で、入管法の第五十条には次のように記載されています。

第五十条 (法務大臣の裁決の特例)法務大臣は、前条第三項の裁決に当たって、異議の申出が理由がないと認める場合でも、当該容疑者が次の各号のいずれかに該当するときは、その者の在留を特別に許可することができる。
一 永住許可を受けているとき。
ニ かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき。
三 人身取引等により他人の支配下に置かれて本邦に在留するものであるとき。
四 その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき。
2 前項の場合には、法務大臣は、法務省令で定めるところにより、在留期間その他必要と認める条件を附することができる。
3 第一項の許可は、前条第四項の適用については、異議の申出が理由がある旨の裁決とみなす。

 本来であれば、異議の申出に理由があるかどうかが裁決され、理由がないと判断された場合には日本で滞在する事はできず退去強制されることになります。しかし、例外的に法務大臣は異議の申出に理由がない場合でも特別な事情があると認めた時には、在留を特別に認めることができます。このように法務大臣が在留特別許可を与えた場合には、主任審査官はただちに容疑者を放免することになります。

 ただし、在留特別許可は法務大臣の例外的な恩恵的な措置であるため自由裁量による問題とされており、法律上では在留特別許可を外国人本人が申請する権利は無いものとされています。申請するための権利がなければ、申請する手段が存在しないことになります。以前は入国管理局などで在留特別許可について問い合わせをしても、場合によっては「そんな申請はありません。」と対応されることもありました。

 あくまでも在留特別許可を申請するためには退去強制手続きの申請をすることになります。また、最終的に法務大臣が「在留特別許可」を与えなかったとしても、その判断が自由裁量である以上、与えなかったこと自体が違法となる事は原則としてありえません。

 もちろん、その決定が不当であるかどうかと言う問題は残りますが、前述したとおり国際法上の一般原則にもあるとおり、どのような外国人の滞在を許可するかは主権国家の自由であり、外国人本人から在留を求める事を要求する権利はないとされているため、在留特別許可をもらう際の外国人の立場は非常に弱いものです。

 以下は在留特別許可に関する判例ですが、ここにも示されているとおり、“日本人と結婚すれば必ずビザがもらえる”といった単純なものではありません。

〇 出入国管理令五十条に基づき在留の特別許可を与えるかどうかは法務大臣の自由裁量に属する。
(昭三四・一一・一〇最高裁三小(行)判決、民集一三・一ニ・一四九三)

○ 外国人に対する退去強制は当該外国人に対し自国からの退去を命ずる処分であって、国家の自由な権能であるから、送還先となる外国との国交関係又は送還者引き取りの合意の有無により制約を受けるものではない。
出入国管理令第五十条及び第二十一条に定める法務大臣の在留特別許可及びその更新についてそれを許すか否かは法務大臣の自由裁量に属する。
(昭五三・七一九仙台高裁(行)判決、行裁例集二九・七・一三一ニ)

○ 特在許可を与えるのが行政実例の原則となっているとか、不法入国者でもすでに日本社会に定着し善良な生活を営んでいる場合には、特在許可を与えるのが慣行となっているとは認めることができない。
(昭五四・七・二〇東京高裁(行)判決、判例タイムズ三九五・九六)

○ 在留特別許可を与えるかどうかは法務大臣の自由裁量に属し、その性質は恩恵的なものであるから、法務大臣が従前の多くの許可事例などからその裁量権を行使する準則のような判断基準をもうけることがあるとしても、それは行政庁の内部の事務処理に当たり処分の妥当性を確保する基準として定められるのにすぎず、その基準に違背しても当不当の問題を生ずるのに止まり、特別在留許可に関する処分をするにっきその判断基準及び存否を処分理由として明示する必要はなく、その理由を明示しなかったことをもって自由裁量の濫用であるとすることはできない。
(昭五四・一・三〇東京高裁(行)判決、訟務月報二五・五・一三八二)

○ 法務大臣が特在許可を与えるか否かの判断は、国際情勢、外交政策等をも考慮の上、行政権の責任において決定されるべき恩恵的措置であって、その裁量の範囲は極めて広いものではあるが、全く無制限なものではなく、その裁量が甚しく人道に反するとか、著しく正義の観念にもとるといったような例外的な場合には、裁量権の逸脱ないしは濫用があったものとして違法となり得るものと解すべきである。しかし、自由裁量行為にあっては、処分をした行政庁が裁量を誤っても不当となるに止まり、違法とはならないのが原則であるから、人道に反するとか著しく正義の観念にもとるといったような例外的な事情の存在は、被処分者である原告において主張・立証責任を負うものと解すべきである。
(昭五九・一二・二六 大阪地裁(行)判決)

○ 在留特別許可を与えなかったことが裁量権の濫用によって違法と評価されるのは、許可を与えなかった判断が、甚だしい事実の誤認などによるものであって、法務大臣がその付与された権限の趣旨に明らかに背いたと評価できるような場合に限られる。
(平七・一二・七東京地裁(行)判決)

○ 法務大臣は、外国人に対する特在許可の許否を決するに当たり、国内の治安と善良の風俗の維持、労働市場の安定などの見地から、当該外国人の在留中の一切の行状、国内の社会経済情勢等の諸般の事情を斟酌すべきなのであって、当該外国人の不法残留の期間、不法就労の有無及び態様並びに遵法精神の程度等についても広く判断の基礎とすることができるのは当然であり、日本人との間に真正な意思に基づく婚姻が成立すれば、裁量の余地なく特在許可をすべき義務が生ずるものと解することはできない。
(平八・七・三一 東京地裁(行)判決)

○ 外国人には我が国における在留を要求する権利がないこと、右在留特別許可の対象となるのは(適法に在留している外国人に対する在留期間更新の場合と異なり)不法在留等により退去強制の対象となる外国人であること、法五十条一項三号の特別に在留を許可すべき事情があると認めるときに在留を特別に許可することができるとだけ定め、特別に許可すべき事情に係る法務大臣の判断をき束する規定は何ら設けられていないことからすると、右許可を付与するか否かは法務大臣の自由裁量に属し、しかもその裁量権の範囲は在留期間更新の場合より更に広範であると解するのが相当である。したがって右判断が違法とされるのは、法律上当然に退去強制されるべき外国人について、なお我が国に在留することを認めなければならない積極的な理由が認められるような場合に限られるというべきである(在留特別許可申請権があるとは解されないことからすると、在留特別許可の付与は、いわば請求権なき者に利益を一方的に与える裁量であるということができる。)。 日本人配偶者との婚姻が真意に基づくもので夫婦の実態が十分に備わっているとしても、それは不法残留という違法状態の上に築かれたものであってそもそも法的保護に値しないものであるし、在留特別許可を付与するか否かの判断に当だっての一事情にすぎないというべきである。
(平一二・六・二八東京高裁判決、訟務月報四七・一〇・三〇ニ三)

○ 我が国が外国人の入国及び在留について、外国人が在留中に従事する活動の基礎となる身分若しくは地位に着目して類型化した在留資格を定め、在留資格として定められた活動又は身分若しくは地位を有するものとしての活動を行おうとする場合に限って、その入国及び在留を認める制度を採用しているところ、不法残留者による不法就労は、このような制度の根幹に係わる重大な問題であり、公正な出入国管理の秩序を乱すものというべきである。したがって、仮に当該不法残留者が我が国において、不法残留以外に法律に違反したことがなく、長期間平穏かつ公然と在留してきたものであり、また、退去強制の結果、当該不法残留者が我が国において形成してきた生活の基盤が失われるとの不利益を被るとしても、在留特別許可を付与すべきかどうかの判断において、それらの事情を当該不法残留者に有利に考慮すべきであるとはいえず、そのようなことを考慮しないで、本国に帰国させることが社会通念上著しく妥当性を欠くということはできない。
(平一六・三・三〇 東京高裁判決、訟務月報五一・二・二五七)

○ 入管法第五十条第一項第二号の「かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき」とは、現在の本邦、すなわち、かつての内地に本籍を有した者を意味し、かつて日本国民であったとしても、朝鮮半島に本籍を有したにすぎない者は同条項に該当しない。
(昭六二・七・九大阪高裁(行)決定)

○ 日本人である配偶者が、住みなれた日本を離れて控訴人の国籍国で生活することが事実上不可能であるとしても、親しくなった当時及び婚姻が成立した当時、控訴人に在留資格はなかったのであるから、そうした事情のみを強調することは相当ではないというべきである。
(平一八・一〇・二六 東京高裁判決)

 ただし、一般的に在留特別許可が許可されやすい内容としては、次のようなケースが考えられます。

①日本国籍を持つ人と結婚した外国人
②「永住者」、「定住者」の在留資格をもつ外国人と結婚した外国人
③日本人との間に生まれた日本国籍の子の親である外国人
  当然、日本人と結婚していていも不許可となり退去強制になるケースもありますし、逆に結婚などしていなくても不法滞在をして日本に10年以上在留していた家族が許可された例もあるので、一概に上記のケースがすべてと言う事ではありません。あくまでも個別の状況に応じて判断されるものです。
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